第五章 证券法

　　第一节 证券法的基本理论(略)

　　第二节 股票的发行与交易

　　一、首次公开发行股票

　　(一)在主板和中小板上市的公司首次公开发行股票的条件(P172-175)

　　1、成立满3年的规定

　　(1)股份有限公司应自成立后，持续经营时间在3年以上。

　　(2)有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算，并达3年以上。

　　【相关链接】有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于有限责任公司的净资产额。

　　2、最近3年稳定(P173)

　　发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　3、人员独立(P173)

　　(1)发行人的总经理、副总经理、财务负责人和董事会秘书等高级管理人员不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中担任除“董事、监事”以外的其他职务，不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业领薪。

　　(2)发行人的“财务人员”不得在控股股东、实际控制人及其控制的其他企业中兼职。

　　4、业务独立(P173)

　　发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

　　5、高层管理人员(P173)

　　发行人的董事、监事和高级管理人员符合法律、行政法规和规章规定的任职资格，而且不得有：

　　(1)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;

　　(2)最近36个月内受到中国证监会行政处罚，或者最近12个月内受到证券交易所公开谴责;

　　(3)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

　　【解释】考生应注意《公司法》中关于董事、监事和高级管理人员的任职条件和独立董事的任职条件。

　　6、违规担保(P173)

　　发行人不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

　　【解释】公司为股东、实际控制人提供担保的，应当由股东大会作出决议。

　　7、资金占用(P173)

　　发行人不得有资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

　　8、持续盈利能力(P174)

　　影响发行人持续盈利能力的情形，包括但不限于：

　　(1)发行人最近1个会计年度的营业收入或净利润对关联方或者存在重大不确定性的客户存在重大依赖。

　　(2)发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益。

　　9、财务管理规范(P174)

　　由注册会计师出具了“无保留意见的审计报告”。

　　10、财务指标(P174)

　　(1)最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元，净利润以扣除非经常性损益前后较低者为计算依据。

　　(2)最近3个会计年度经营活动产生的现金流量净额累计超过人民币5000万元;或者最近3个会计年度营业收入累计超过人民币3亿元。

　　(3)发行前股本总额不少于人民币3000万元。

　　(4)最近一期期末无形资产(扣除土地使用权、水面养殖权和采矿权等后)占净资产的比例不高于20%。

　　(5)最近一期期末不存在未弥补亏损。

　　发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

　　12、募集资金用途(P174)

　　募集资金原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

　　13、法定障碍(P175)

　　(1)最近36个月内未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行过证券;或者有关违法行为虽然发生在36个月前，但目前仍处于持续状态。

　　(2)最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重。

　　(3)最近36个月内曾向中国证监会提出发行申请，但报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏;或者不符合发行条件以欺骗手段骗取发行核准;或者以不正当手段干扰中国证监会及其发行审核委员会审核工作;或者伪造、变造发行人或其董事、监事、高级管理人员的签字、盖章。

　　(4)本次报送的发行申请文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。

　　(5)涉嫌犯罪被司法机关立案侦查，尚未有明确结论意见。

　　(6)严重损害投资者合法权益和社会公共利益的其他情形。

　　14、招股说明书中引用的财务报表在其最近一期截止日后6个月内有效。特别情况下发行人可申请适当延长，但至多不超过1个月。(P200)

　　【解释】公司2010年5月申请首发，至少应提供截止日为2009年12月31日的财务会计报告。

　　11、不存在重大偿债风险(P174)

　　【例题?多选题】某股份有限公司拟公开发行股票并上市。根据证券法律制度的有关规定，下列各项中，符合公司首次公开发行股票并上市的条件的有( )。(2007年)

　　A、公司发行股票前股本总额为人民币6000万元

　　B、公司上一年度严重违反环境保护管理法规受到罚款的行政处罚

　　C、公司最近3个会计年度净利润均为正数且累计为人民币4000万元

　　D、公司最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益

　　【答案】AC

　　【解析】(1)选项A：发行前股本总额不少于人民币3000万元;(2)选项B：最近36个月内违反工商、税收、土地、环保、海关以及其他法律、行政法规，受到行政处罚，且情节严重的，属于法定障碍;(3)选项C：最近3个会计年度净利润均为正数且累计超过人民币3000万元;(4)选项D：发行人最近1个会计年度的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益，属于法定障碍。

　　(二)在创业板上市的公司首次公开发行股票的条件(2010年新增)(P175-176)

　　1、发行人是依法设立且持续经营三年以上的股份有限公司;有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算。

　　2、最近2年连续盈利，最近2年净利润累计不少于1000万元，且持续增长;或者最近1年盈利，且净利润不少于500万元，最近1年营业收入不少于5000万元，最近2年营业收入增长率均不低于30%;净利润以扣除非经常性损益前后孰低者为计算依据。

　　3、最近一期末净资产不少于2000万元，且不存在未弥补亏损。

　　4、发行后股本总额不少于3000万元。

　　5、发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续己办理完毕;发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。

　　6、发行人应当主要经营一种业务，其生产经营活动符合法律、行政法规和公司章程的规定，符合国家产业政策及环境保护政策。

　　7、发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　8、发行人应当具有持续盈利能力，不存在下列情形：

　　(1)发行人的经营模式、产品或服务的品种结构已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;

　　(2)发行人的行业地位或发行人所处行业的经营环境已经或者将发生重大变化，并对发行人的持续盈利能力构成重大不利影响;

　　(3)发行人在用的商标、专利、专有技术、特许经营权等重要资产或者技术的取得或者使用存在重大不利变化的风险;

　　(4)发行人最近1年的营业收入或净利润对关联方或者有重大不确定性的客户存在重大依赖;

　　(5)发行人最近1年的净利润主要来自合并财务报表范围以外的投资收益;

　　(6)其他可能对发行人持续盈利能力构成重大不利影响的情形。 

　　9、发行人依法纳税，享受的各项税收优惠符合相关法律法规的规定;发行人的经营成果对税收优惠不存在严重依赖。发行人不存在重大偿债风险，不存在影响持续经营的担保、诉讼以及仲裁等重大或有事项。

　　10、发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存在重大权属纠纷。

　　11、发行人资产完整，业务及人员、财务、机构独立，具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力;与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争，以及严重影响公司独立性或者显失公允的关联交易;发行人具有完善的公司治理结构，依法建立健全股东大会、董事会、监事会以及独立董事、董事会秘书、审计委员会制度，相关机构和人员能够依法履行职责。

　　12、发行人会计基础工作规范，财务报表的编制符合企业会计准则和相关会计制度的规定，在所有重大方面公允地反映了发行人的财务状况、经营成果和现金流量，并由注册会计师出具无保留意见的审计报告;发行人内部控制制度健全且被有效执行，能够合理保证公司财务报告的可靠性、生产经营的合法性、营运的效率与效果，并由注册会计师出具无保留结论的内部控制鉴证报告;发行人具有严格的资金管理制度，不存在资金被控股股东、实际控制人及其控制的其他企业以借款、代偿债务、代垫款项或者其他方式占用的情形。

　　13、发行人的公司章程已明确对外担保的审批权限和审议程序，不存在为控股股东、实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形。

　　14、发行人的董事、监事和高级管理人员具备法律、行政法规和规章规定的资格，了解股票发行上市相关法律法规，知悉上市公司及其董事、监事和高级管理人员的法定义务和责任，且不存在下列情形：

　　(1)被中国证监会采取证券市场禁入措施尚在禁入期的;

　　(2)最近3年内受到中国证监会行政处罚，或者最近1年内受到证券交易所公开谴责的;

　　(3)因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见的。

　　15、发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在损害投资者合法权益和社会公共利益的重大违法行为;发行人及其控股股东、实际控制人最近3年内不存在未经法定机关核准，擅自公开或者变相公开发行证券，或者有关违法行为虽然发生在3年前，但目前仍处于持续状态的情形。

　　16、发行人募集资金应当用于主营业务，并有明确的用途。募集资金数额和投资项目应当与发行人现有生产经营规模、财务状况、技术水平和管理能力等相适应。发行人应当建立募集资金专项存储制度，募集资金应当存放于董事会决定的专项账户。

首次公开发行股票的条件

　　(三)证券的承销(P178)

　　【解释】证券的承销适用于股票和公司债券的发行。

　　1、向不特定对象公开发行的证券票面总值超过人民币5000万元的，应当由承销团承销。

　　2、证券的代销、包销期限最长不得超过90日。

　　3、证券公司在代销、包销期内，对所代销、包销的证券应当保证先行出售给认购人，证券公司不得为本公司预留所代销的证券和预先购入并留存所包销的证券。

　　4、股票发行采用代销方式，代销期限届满，向投资者出售的股票数量未达到拟公开发行股票数量“70%”的，为发行失败;发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还股票认购人。

　　二、上市公司增发股票

　　(一)上市公司增发股票的一般条件(10条)(P179-180)

　　1、现任董事、监事和高级管理人员具备任职资格，不存在违反《公司法》第148条、第149条规定的行为，且最近36个月内未受到过中国证监会的行政处罚、最近12个月内未受到过证券交易所的公开谴责。

　　【《公司法》第148条】董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。

　　【《公司法》第149条】董事、高级管理人员不得有下列行为(包括但不限于)：(1)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(2)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。

　　2、最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为。

　　【相关链接】应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保包括：(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“净资产”50%以后提供的任何担保;(2)上市公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“总资产”的30%以后提供的任何担保;(3)为借款后资产负债率超过70%的担保对象提供的担保;(4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保;(5)上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

　　【解释1】上市公司的对外担保总额，达到或者超过最近一期经审计“总资产”的30%以后提供的任何担保，属于股东大会的特别决议，应当由出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

　　【解释2】上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　【解释3】首发股票只要存在违规担保即构成法定障碍，但增发股票只要求“最近12个月内”不存在违规担保。

　　3、上市公司最近3个会计年度连续盈利，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为计算依据。

　　4、高级管理人员和核心技术人员稳定，最近12个月内未发生重大不利变化。

　　【在主板和中小板首发股票】发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　【在创业板首发股票】发行人最近2年内主营业务和董事、高级管理人员均没有发生重大变化，实际控制人没有发生变更。

　　5、最近24个月内曾公开发行证券的，不存在发行当年营业利润比上年下降50%以上的情形。

　　6、最近3年及最近一期财务报表未被注册会计师出具保留意见、否定意见或无法表示意见的审计报告;被注册会计师出具带强调事项段的无保留意见审计报告的，所涉及的事项对发行人无重大不利影响或者在发行前重大不利影响已经消除。

　　【首发股票】发行人的内部控制由注册会计师出具了无保留结论的内部控制鉴证报告，财务报表由注册会计师出具了无保留意见的审计报告。

　　7、(2010年重大调整)最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%。

　　【解释】根据中国证监会于2008年10月9日公布并实施的《关于修改上市公司现金分红若干规定的决定》，最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%(原规定为20%)。该决定同时规定，上市公司可以进行中期现金分红。

　　8、本次募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

　　【首发股票】募集资金原则上应当用于主营业务。除金融类企业外，募集资金使用项目不得为持有交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人、委托理财等财务性投资，不得直接或者间接投资于以买卖有价证券为主要业务的公司。

　　9、上市公司不存在下列行为(包括但不限于)：

　　(1)擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正;

　　(2)上市公司最近12个月内受到过证券交易所的公开谴责;

　　(3)上市公司及其控股股东或实际控制人最近12个月内存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为;

　　(4)上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查;

　　(5)存在违反工商、税收、土地、环保、海关法律、行政法规或规章，受到行政处罚且情节严重，或者受到刑事处罚的行为。

　　10、股东大会就增发事项作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。(P182)

　　(二)配股条件：10+3

　　上市公司配股除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：

　　1、拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%。

　　2、控股股东应当在股东大会召开前公开承诺认配股份的数量。

　　3、采用代销方式发行。控股股东不履行认配股份的承诺，或者代销期限届满，原股东认购股票的数量未达到拟配售数量70%的，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还已经认购的股东。

　　【例题?多选题】某上市公司拟向原股东配售股份。根据证券法律制度的规定，下列各项中，符合配股条件的有( )。

　　A、拟配售股份数量为本次配售股份前股本总额的25%

　　B、上市公司最近6个月存在违规提供担保的行为

　　C、上市公司最近3年以现金方式累计分配的利润为最近3年实现的年均可分配利润的32%

　　D、上市公司现任董事因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查

　　【答案】AC

　　【解析】(1)选项A：拟配售股份数量不超过本次配售股份前股本总额的30%;(2)选项B：上市公司最近12个月内不存在违规对外提供担保的行为;(3)选项C：最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%;(4)选项D：上市公司或其现任董事、高级管理人员因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或涉嫌违法违规被中国证监会立案调查的，属于法定障碍。

　　(三)增发条件(2007年综合题)：10+3

　　上市公司增发除了应满足增发股票的一般条件，还应当符合以下条件：

　　1、最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%，扣除非经常性损益后的净利润与扣除前的净利润相比，以低者作为加权平均净资产收益率的计算依据。

　　2、除金融类企业外，最近一期期末不存在持有金额较大的交易性金融资产和可供出售的金融资产、借予他人款项、委托理财等财务性投资的情形。

　　3、发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价。

　　【例题?多选题】某非金融类上市公司拟向不特定对象公开募集股份。根据证券法律制度的规定，下列各项中，符合增发条件的有( )。

　　A、最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均为5%

　　B、发行价格为公告招股意向书前20个交易日公司股票均价的120%

　　C、上市公司最近3年以现金方式累计分配的利润为最近3年实现的年均可分配利润的35%

　　D、上市公司擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正

　　【答案】BC

　　【解析】(1)选项A：最近3个会计年度加权平均净资产收益率平均不低于6%;(2)选项B：发行价格应不低于公告招股意向书前20个交易日公司股票均价或前一个交易日的均价;(3)选项C：最近3年以现金方式累计分配的利润不少于最近3年实现的年均可分配利润的30%;(4)选项D：擅自改变前次公开发行证券募集资金的用途而未作纠正，属于法定障碍。