第五节 合同的担保

　　一、合同担保的基本理论

　　(一)反担保(P381)

　　1、反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押、质押。

　　2、留置和定金不能作为反担保方式。

　　(二)担保合同的效力与担保责任(P382)

　　1、无效担保合同的责任界定(2003年单选题)

　　(1)主合同有效而担保合同无效

　　①债权人无过错的，由债务人和担保人对主合同债权人的经济损失承担连带赔偿责任;

　　②债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/2。

　　(2)主合同无效而导致担保合同无效

　　①担保人无过错的，担保人不承担民事责任;

　　②担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿债务部分的1/3。

　　【例题?单选题】根据担保法律制度的规定，担保合同被确认无效时，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。下列有关承担民事责任的表述中，正确的是( )。(2003年)

　　A、主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，债务人对主合同债权人的经济损失承担赔偿责任，担保人则不承担赔偿责任

　　B、主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一

　　C、主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错则不承担民事责任

　　D、主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，应承担的民事责任不超过债务人不能清偿部分的二分之一

　　【答案】C

　　2、主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

　　3、法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

　　【相关链接1】个人独资企业的投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。

　　【相关链接2】合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗善意的第三人。

　　(三)上市公司的对外担保(2007年综合题)(P382)

　　1、股东大会

　　应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批。须经股东大会审批的对外担保，包括但不限于下列情形：

　　(1)上市公司及其控股子公司的对外担保总额超过最近一期经审计净资产50%以后提供的任何担保。

　　(2)为资产负债率超过70%的担保对象提供的担保。

　　(3)单笔担保额超过最近一期经审计净资产10%的担保。

　　(4)上市公司对股东、实际控制人及其关联方提供的担保，必须由股东大会作出决议。股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

　　【相关链接】上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

　　2、董事会

　　应由董事会审批的对外担保，必须经出席董事会的2/3以上董事审议同意并做出决议。

　　【相关链接】上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的“无关联关系”董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经“无关联关系”董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。

　　二、保证(P382-387)

　　1、保证人(2005年综合题)

　　(1)企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　(2)企业法人的职能部门不得担任保证人。

　　2、保证方式

　　(1)一般保证

　　一般保证人享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　(2)连带保证

　　当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的，承担“连带”保证责任。(2006年综合题、2009年原制度综合题)

　　【例题?多选题】根据合同法律制度的规定，下列各项中，一般保证的保证人不得行使先诉抗辩权的有( )。

　　A、债务人被宣告失踪，且无可供执行的财产

　　B、债务人移居国外，但国内有其购买现由亲属居住的住宅

　　C、债务人被宣告破产，中止执行程序的

　　D、保证人曾以书面方式向主合同当事人表示放弃先诉抗辩权

　　【答案】ACD

　　3、共同保证(保证人≥2人)

　　(1)按份共同保证

　　按份共同保证是“保证人与债权人”约定按份额对主债务承担保证义务。

　　(2)连带共同保证

　　连带共同保证是各保证人约定均对全部主债务承担保证义务或“保证人与债权人”之间没有约定所承担的保证份额。

　　【解释1】“各保证人与债权人”没有约定各自的保证份额，视为连带共同保证。连带共同保证的“连带”是保证人之间的连带，“保证人之间的内部约定”不得对抗债权人。

　　【解释2】连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。

　　4、保证责任

　　(1)保证担保的范围

　　当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务(主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用)承担责任。

　　【相关链接1】抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　【相关链接2】为上市公司发行的可转换公司债券提供担保的，应当为全额担保，担保范围包括债券的本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。

　　(2)债权人转让债权

　　在保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(3)债务人转让债务

　　债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　(4)主合同的变更

　　未经保证人同意的主合同变更，保证人的保证责任并不能解除：

　　①如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;

　　②如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任;

　　③变更主合同履行期限的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　5、保证、抵押并存

　　被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务时，债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。如果债务人不履行债务，则根据下列规则确定当事人承担担保责任的顺序：

　　(1)根据当事人的约定;

　　(2)没有约定或者约定不明的：

　　①如果物保是“主债务人”提供的：有严格的先后顺序

　　债权人应当首先执行主债务人提供的物保，保证人在物保不足清偿时承担补充清偿责任。

　　②如果物保是“第三人”提供的：没有先后顺序

　　债权人可以执行第三人的物保，也可以首先要求保证人承担保证责任。应注意的是，在保证与第三人提供的物保并存的情况下，如果其中一人承担了担保责任，则只能向主债务人追偿，不能向另外一个担保人追偿。

　　6、保证期间(2006年综合题)

　　(1)根本未约定：保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　(2)约定不明：保证期间为主债务履行期届满之日起2年。

　　【解释】保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明。